评《明清律典与条例》
        


刘广安 
  具有法学修养而缺少史学修养的学者,讨论法制史问题时,难于作出具有史学深度的解释。具有史学修养而缺少学法修养的学者,讨论法制史问题时.又难于作出具有法学深度的解释。本书作者是一位既具有法学修养又具有史学修养的学者,他撰写的《明清律典与条例》书是一部具有法学深度又具有史学深度的著作,是一部值得细读值得推重的优秀著作。
  这部著作共有十四章,32万余字。讨论一了固有法律及其相关概念、明清法律渊源体系、明清律的制定与创新、明清律典与条例的关系、明清律典适用中的变通及中国律典传统的终结等问题。全书由绪篇:概念和体系、上篇:律典、中篇:律例、下篇:律例实用举隅、余篇:律典传统的崩解等五部分贯穿起来,形成了经过认立构思的专著体系。
  这部著作涉及的问题很多、很广,但集中讨论的是明清律典与条例的专门间题。在明清律例的研究方而,学界已发表了一些优秀的论著。本书作者在前人研究的基础之上进行了更为深人的探索,在一些重大问题上,作出了更加准确、更加透彻、更富有新意的分析论证仅举二例说明之。
  关于明律的体例创新问题,作者认为“与唐律相比,定本明律的最大特色在于它的篇目和体例。从《法经》六篇到汉律九章,再到唐律十二篇,中国法典篇目、体例虽然代有增损,但其间的连续性还是可以一目了然的,到了明代,立法者在六部体例和唐律十二篇体例之间辗转反侧,几经抉择,最终确定了以六部分篇的体例,应当说这确是中国法典编纂史上的一次重大变化。”对于这一重大变化,明代-律学家邱浚、清代律学家薛充升 ,沈象本、现代法史学家杨鸿烈、美国学者博德、钟斯等人均有论及一般的中国法律史学者谈及这一变化时,往往满足前人已有的论断,未作更深人的思考,或难予作出更精辟的说明。本书作者则在引述前人论断的基础之上,进一步指出:六部分类法等于是在原唐律篇、条二级结构之间增加了一级作为二者中介的层次,使原来传统二级律典结构变为三级。相当于在原律十二篇的根目录之下、增加了一级子目录。这使律典的层次显得更加分明而又合理,既增强了根目录的概括性,又提高了子目录归纳的准确度,法律条文的检索也有所便利,从总体上提高了传统律典的分类水平,应当视为我国传统法典编纂技巧上的一个进步。关于六部分类的J性质,作者针对美国学者钟斯提出的这种体例不是依据犯罪的方式编排的观点,进行了辨析说明:“如果将明代政府的主要职能概括为六个方面,即吏、户、礼、兵、刑、工,则千扰不同类型的政府职能就构成了不同类型的犯罪。.因此,六部分类法仍然是依犯罪种类来划分的,但不是西方人所理解的犯罪种类。从这个意义上说,这种新体制的最大优点就在于它对传统中国的犯罪类型的概括更为简明扼要、提纲契领。”作者并未就此止步,而是进一步分析了明律体例创新的历史原因。他认为,中国人有强烈的崇古传统,特别是在历代修定律典时,这种心态表现得尤为明显。朱元璋执意创新明律体例就有崇占的心理,不过他所仿的古还不是唐而是比唐更占的西周。朱元璋的心目中的偶像是《周礼》而非《唐律》。大概就是出于这种好胜的心理吧,(明律》的修定总是尽可能地想摆脱(唐律》的强大光环而刻意要表现出明人自己的创造来。沈家本说“明律本好为异同”,薛允升说”明律虽因于唐而删改过多,意欲求胜于唐”,恐怕就是指的这一点。其实,明人对律典的许多“创造”也无非是取法比唐律更早的制度罢了。作者还对前人提出的明律体例创新的“政治斗争说”和“立法思想斗争说”,提出了质疑,也是具有洞察力的。
  关于明清条例的性质和作用问题,作者在深人分析传统中国“法”的概念和“例”的概念的基础之上,把明清条例、案例与英美法系历史上形成的判例法进行了比较,纠正了当代某些法史学者把明清条例、案例称作判例法的错误观点。作者认为,用英美判例法的特征“来衡量明清时代的条例,包括康熙《现行则例》,就会发现,尽管有些条例包含有生动、具体的案情,但仍然属于文本的体系,是供法官在审断案件时直接引证的文本依据而非归纳法律原则的出发点。”并进一步指出:明清时代既不具有英美法系历史上形成的权威性的法官队伍,当时的法律制度也不允许法官们自行其是。明清律典皆有(断罪引律令》的专条,法官断案必须援引相关的制定法条文。即使是在缺乏可供援引的制定法条文而必须“援引比附、加减定拟之案”时,也应如援引制定法一样,必须有相近的律例条文作为参考。作者接着对清代可供援引比附的成案作了分析,并且认定“成案对律例的依附,表明了明清两代远不具备可与英美普通法相提并论的判例法系统。”同时指出,绝大多数的清代案例并不必然享有法源的地位。“某些成案,有时可以被接受为一种法源。但成案的地位很不可靠,其适用的方式更接近成文法的引证方式,而不是英美判例法的归纳方法”。据此,作者又对专史学家犯了普通史学常犯的专业术语或概念不清的毛病提出了批评。
  作者在中国传统法律的历史文化基础、中国律典传统的终结等问题上都发表了别具慧眼的见解,兹不一一列举了。作者对明清各种法律渊源的认真辨析,对清代律典的制定情况和版本问题的精心考证,也有许多引人人胜的地方,谨请读者诸君自行鉴赏了。在这里有必要指出的是,由于作者在本书主线之外涉及的问题很广,有的问题论述得不够充分,在史料运用和理论分析上都存在值得进一步加工的地方。如绪篇中涉及的“国家的暴力色彩”问题、“政府的私家化”问题、“社会结构的二元格局”等问题。特别是作者在“法律儒家化问题”上的否定性断语,是我所不敢苟同的。作者认为“儒家思想的精髓—‘仁’,从来没有被‘儒家化了’了的律典所接受过;法家思想的真谛‘严刑酷罚’、‘重刑轻罪’也从来没有被‘儒家化’了的律典所抛弃过”。他还进一步指出:“所谓中国法律的儒家化不过是一种假象,不过是用儒家思想的一些微不足道的皮毛粉饰和遮掩赤裸裸的重刑主义的虚伪策略罢了”。历代帝王们“从来没有需要过儒家的政治理想,他们所需要的只是儒家的道德外衣和捧限角色”。并且不留余地总结说:“总而言之,中国古代的法律儒家化是表面上的、虚假的儒家化,也就是所谓的‘阳儒阴法’。”我以为,作者对儒法关系的理解过于拘泥于其对立的方面了。实际上,儒法两家在维护以君权为核心的国家主义和维护以父权为核心的家族主义的重大问题上是有共识之处的。甚至在重刑治国的思想上也是存在通融的地方的。儒家推崇的礼制的主要内容丧服之制,自晋代以来,一直是历代王朝律典定罪量刑的基本依据。所以,中国传统法律的儒家化不是表面的、虚假的,而是深刻的、真实的。所谓“阳儒阴法”只是不同历史情况下统治策略的侧重而已,不足以此否定中国传统法律儒家化的制度性问题。至于儒家思想的精髓“仁”,是由“孝梯”、“忠恕”、“爱人”等内容构成的。“孝”是中国传统法律的理论基础之一,也是儒家化了的律典历代所接受的,所具体化了的内容。历代律典对人的生命价值的重视、对家庭传承的重视,也体现了“仁”的精神。此外,作者以现代行政法、刑事法、民事法等概念为分类依据去分析说明明清法律渊源体系,也有值得再行斟酌的地方。明清时期的会典、则例,都是由包罗广泛的混合性法规构成的,很难作为单一的行政法源看待。甚至律典本身也难于作为单一的刑事法源看待。这些问题,值得法史学界进一步研究。
关闭